Desafuero

 

 

El procedimiento judicial mediante el cual el empleador obtiene la autorización para despedir a un trabajador aforado o con fuero maternal u otro tipo, es conocido como "desafuero", cuya única finalidad es obtener una autorización de parte del juez para poner término a un contrato de trabajo, en el caso que nos ocupa dicha acción se denomina "desafuero maternal".

Principales características de la acción de desafuero:

- 1. Procedimiento aplicable: El procedimiento aplicable es el de aplicación general, fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 11 de septiembre de 2009, Rol 95-2009.

A nivel nacional la mayoría de los tribunales han optado por dar tramitación a ésta acción conforme al procedimiento de aplicación general, salvo los tribunales de: Villa Alemana, Concepción (2 de las tres juezas), Lota, Valdivia, Carahue y Pucón, que las tramitan como monitorios.

2. Respecto del estado de embarazo: Otro aspecto destacable que se ha tenido en vista por la jurisprudencia para efectos de gozar de fuero maternal, evidentemente es el hecho de encontrarse embarazada; sin embargo, este tema que parece en un principio tan evidente ha suscitado controversia cuando nos encontramos ante una trabajadora que ha renunciado voluntariamente a una relación laboral amparada por el fuero maternal, esta renuncia es aceptada por la jurisprudencia, sin embargo, ella ha incorporado el elemento del conocimiento.

La controversia ha surgido respecto de la posibilidad de invocar la existencia de fuero maternal en el ámbito de una nueva relación laboral cuyo inicio se produjo después del alumbramiento.

Al respecto, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que señala en su Considerando Tercero: "Que de la redacción del art. 186 del Código del Trabajo (actual artículo 201) aparece que es necesario que el embarazo exista durante el desempeño de la trabajadora, para que tenga derecho al fuero maternal. Por lo tanto si ella celebra un contrato de trabajo con posterioridad al nacimiento de su hijo no puede exigir la aplicación del fuero que no le corresponde." En el mismo sentido, hay un fallo de la Corte de Apelaciones Santiago que señala en su Considerando Tercero: "Que el fuero no revive, ni se traspasa con sus efectos a otro empleador que no es continuador del anterior, caso de la empresa demandada". Considerando Cuarto: "Que en efecto de los términos que emplea el art. 186 del Código del Trabajo (actual artículo 201) se desprende que para que exista el goce del fuero maternal el estado de embazo debe existir durante la vigencia del contrato ya que esta disposición dice: Durante..".

Finalmente, encontramos un fallo reciente de la Corte Suprema, que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, mantiene esta tesis y señala: "Que para este tribunal resulta incuestionable que para que la mujer goce de los beneficios del fuero maternal, debe haberse embarazado mientras cumplía su contrato de trabajo o, por lo menos, antes de ser contratada. Así se desprende de la redacción del artículo 201 del Código del Trabajo, que une las ideas "embarazo" y "descanso por maternidad" mediante la conjunción copulativa "y". Así por lo demás ha sido entendido por la Excma. Corte Suprema en el fallo de 18 de octubre de 1990, recaído en la causa rol 2067 caratulada "Bugeño Flores, Carmen con Hotelera Holiday Inn"; y, con más claridad todavía, por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 12 de marzo del mismo año recaída en la causa 2017–89."

Finalmente, es importante destacar que este criterio no es compartido por la Dirección del Trabajo.

Oportunidad para interponer la acción de desafuero Maternal

 

 

La ley nada señala al respecto, sin embargo, es de toda lógica suponer que si sólo se ha permitido al empleador poner término al contrato de trabajo invocando alguna de las tres causales de terminación de contrato antes indicadas, él debería obtener una autorización judicial de manera previa, por lo cual esta acción debiera ser interpuesta en las siguientes oportunidades:

- Tratándose de un contrato a plazo antes del vencimiento del mismo; así también lo ha considerado la Corte Suprema quien conociendo de un Recurso de Casación en el fondo, señala en su Considerando Segundo que: "...la llegada del plazo de un contrato a plazo fijo, cualquiera sea su duración no produce la terminación del mismo respecto de una trabajadora acogida a fuero maternal, a menos que el empleador, en conocimiento del estado de la trabajadora, solicite la respectiva autorización en forma previa y el juez lo autorice por las causales que específicamente hacen posible dicha autorización para su despido."

- Tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o faena; ya que estos casos de no accionarse, podría argumentarse que el contrato se ha transformado en indefinido.

- Tratándose de un despido invocando una de las causales del artículo 160, ésta acción debería interponerse al momento de dar aviso de despido ya que en este caso, de no accionarse, podría estimarse por la trabajadora que ha operado a su favor el perdón de la causal.

Interesante es destacar el fallo dictado por Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó que estimó que el tiempo transcurrido entre la fecha que el empleador tomó conocimiento del estado de embarazo y aquella en se recurrió ante la justicia, era excesivo y desproporcionado (49 días), no viéndose por parte del tribunal un argumento razonable relativo a lo tardío de la medida, es así que su Considerando Quinto señala: "La jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha reconocido que si bien el legislador laboral no estableció un término para incoar la solicitud de desafuero, ésta debe ejercerse en la fecha más próxima al hecho que la motiva, para que con ello la decisión que envuelve se revista de racionalidad y no venga a constituir en la forma y en el fondo, por un lado, sólo un mecanismo de disminución de costos económicos para la empresa y por otro un castigo para la maternidad."

Agrega el fallo en este mismo considerando, que para efectos de determinar cuál es el plazo prudente para interponer dicha acción: "…responderá también a una determinación caso a caso, siendo relevante al momento de decidir los antecedentes que se presentan, así dependerá de la causal que se invoca, los hechos que componen dicha causal, la gravedad de dichos hechos, la necesidad de efectuar indagaciones previo al ejercicio de la acción y otros."

La ley nada señala en relación a la oportunidad para interponer la acción de desafuero, sin embargo, forzosamente hay que concluir que si sólo se ha permitido al empleador poner término al contrato de trabajo invocando alguna de las tres causales de terminación de contrato estudiadas y no otras -tesis además a la que se adhiere en este documento-, él debería obtener una autorización judicial de manera previa al despido, por lo cual esta acción debiera ser interpuesta, tratándose de un contrato a plazo, antes del vencimiento del mismo; tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o fae-na, ya que en estos casos de no accionarse, podría argumentarse que el contrato se ha transformado en indefinido; en la hipótesis de un despido invocando una de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, ésta acción debería interponerse al momento de dar aviso de despido pues de no accionarse, podría estimarse que para la trabajadora ha operado el perdón de la causal.

Causales que autorizan a solicitar el desafuero

 

Las causales que autorizan al empleador para solicitar el desafuero son de carácter taxativas, a saber:

- Causales objetivas de los Nºs 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo.
- Causales de caducidad de artículo 160 del Código del Trabajo.

A contrario sensu, no es posible pretender invocar otro tipo de causales.
En este sentido, es interesante destacar que se ha pretendido argumentar que tendría cabida, para solicitar el desafuero maternal, la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, en aquellos casos en que el empleador decide poner término al contrato de trabajo de una trabajadora, invocando dicha causal, comunicándolo con 30 días anticipación y aconteciendo que en el tiempo intermedio la trabajadora quedara embarazada.

Al respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que ni aún a pretexto de haberse notificado, por ejemplo, el despido con 30 días de anticipación a un trabajador que no se encontraba aforado, pero que adquiere dicha calidad a posteriori, justificaría la solicitud de desafuero, ya que en el período intermedio entre el aviso y la terminación del contrato, éste sigue teniendo vigencia, ya que el sólo aviso no puso término al vínculo contractual.

Causal 159 N°4: Vencimiento del plazo convenido

Al respecto, esta norma señala tres casos en que este tipo de contrato puede transformarse en uno de carácter indefinido, a continuación analizaremos situaciones que se han tenido presente para rechazar las demandas de desafuero interpues-tas:

La Corte Suprema conociendo un recurso de casación en el fondo, establece que no obstante que el empleador ha interpuesto su demanda antes del vencimiento del plazo, atendido a que la notificación de la misma se produce de manera posterior, operaría en este caso la conversión de dicho contrato en uno indefinido, tal como argumenta en su Considerando Octavo: "…el artículo 162 inciso primero del Código del Trabajo, exige al empleador que la manifestación de voluntad en orden a no mantenerse ligado al dependiente se exprese por escrito, incluso tratándose de la causal establecida en el artículo 159 Nº 4 del mismo código, debiendo enviar la comunicación pertinente, cuya omisión, si bien no produce la ineficacia del despido, en la especie, ha impedido la cognición por parte de la trabajadora del término de su contrato al vencimiento del plazo estipulado, de modo que continuó prestando sus servicios y, sin duda, con conocimiento del empleador, quien no tomó los resguardos pertinentes para completar el procedimiento necesario, es decir, no informó de modo alguno a la demandada su intención de poner fin a la relación laboral, lo que ha hecho operar la presunción establecida en el artículo 159 Nº 4, inciso cuarto, del Código del ramo, es decir, el contrato se transformó en indefinido."

Es importante destacar que la misma Corte Suprema en una situación similar arriba a una conclusión totalmente opuesta a la anterior, estimando que por el sólo hecho de interponerse la acción de desafuero antes del vencimiento del plazo se entendería que el contrato a plazo no se transforma en indefinido, sin embargo, agrega que ello no obsta para rechazar la acción interpuesta, tal como lo señala en su Considerando Duodécimo: "Que no obstante lo señalado y tratándose la otorgada por el mencionado artículo 174 del Código Laboral, como se dijo más arriba, de una prerrogativa exclusiva de los jueces de la instancia, resulta descartable afirmar su equivocado ejercicio, sea por negar la autorización de que se trata o por otorgarla.

Así, aún cuando pudiera estimarse que los sentenciadores incurrieron en una errónea aplicación del artículo 159 N°4 del Código del Trabajo, en lo que dice relación con el término del contrato existente entre las partes o su naturaleza y, consecuencialmente, las normas del estatuto protector indicado, ello carecería de influencia en lo dispositivo del fallo atacado, desde que la decisión es una concreción de la mencionada facultad."

En el caso de las sucesiones de contratos a plazo, respecto de las cuales no era posible invocar que haya operado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 159 Nº 4 del Código Laboral, que condujeran a su transformación de un contrato indefinido, es destacable el razonamiento de la Corte Suprema que en su Considerando Sexto señala: "Que la circunstancia que la deman-dante no haya proporcionado explicación de ninguna especie, ni haya producido prueba alguna en los autos, en orden a justificar la especial necesidad de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo, incluso aquéllas, manifiestamente atípicas, de sólo un día de duración, conduce a estos sentenciadores a estimar dicha modalidad si bien, como se ha dicho, no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un contrato a plazo en indefinido se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado principio de estabilidad relativa en el empleo, y de los efectos derivados de éste cuando se infringe la normativa que justamente se orienta hacia una preferencia por los contratos de duración indefinida, por la vía de proscribir la celebración de sucesivos con-tratos temporales. Tal propósito no puede merecer el amparo de esta Corte."

En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo una situación similar, en el Considerando Octavo de su fallo señala: "Que en autos no existen antecedentes que permitan justificar la especial necesidad de la demandante de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo, lo que conduce a estos sentenciadores a estimar que dicha modalidad –si bien, como se ha dicho, no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un contrato a plazo en indefinido– se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado principio de estabilidad relativa en el empleo, y de los efectos derivados de éste cuando se infringe la normativa que justamente se orienta hacia una preferencia por los contratos de duración indefini-da, por la vía de proscribir la celebración de sucesivos contratos temporales." Agregando en su Considerando Décimo Segundo que: "…estos sentenciadores, privilegiando la protección de la maternidad y atendido la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo adoptada por la demandante respecto de la trabajadora demandada, lo que permite deducir que su desempeño funcionario la hacía acreedora a la confianza de la empresa, y no existiendo otra razón que no sea el vencimiento del plazo pactado en el contrato, no darán lugar a la solicitud de desafuero formulada por la demandante."

El artículo 174 utiliza la expresión "podrá", con lo cual alude que es facultativo para el sentenciador otorgar la autorización de desafuero y no de carácter imperativo; así lo ha estimado la jurisprudencia de variados tribunales enunciando además de éste, diversos argumentos que ponen su acento en distintos aspectos que los sentenciadores han tenido en vista, al momento de rechazar una acción de desafuero maternal.

A continuación se reproducen algunos de ellos:

a) Argumentación que se funda en la facultad discrecional del sentenciador

- Fallo de la Corte Suprema, Considerando Séptimo: "Que del texto legal transcrito aparece, claramente, que el legislador otorga al juez una facultad, esto es, el poder o derecho discrecional para hacer alguna cosa, la que puede y debe ejercer, en ple-nitud, sin que baste al efecto, la sim-ple comprobación mecánica de una situación de hecho, siendo imprescin-dible la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes, ello por cuanto en un proceso de desafuero se encuentran comprometidos valores y objetivos adicionales a los que fluyen del término de una relación laboral pura y simple".
- Fallo de la Corte Suprema(25), Con-siderando Sexto: "Que aparece de la normativa transcrita en el motivo anterior, ubicada dentro del título denominado "De la Protección a la Maternidad" que el legislador tutela, en forma evidente, tal condición. Tan-to así, que otorga al Juez una facul-tad, la que puede y debe ejercer en
plenitud, sin que ni siquiera baste al efecto, la simple comprobación mecánica de una situación de hecho, resultando imprescindible la armóni-ca conjugación de todos los elemen-tos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes. Tal protección se explica por los valores y objetivos adicionales que se en-cuentran comprometidos en el térmi-no de una relación laboral en que una de las partes presenta un estado de gravidez y supone la posibilidad que el Tribunal pueda rechazar la autorización que le es solicitada".
- En el mismo sentido, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia(26), que en el Considerando Séptimo señala: "Que acorde con lo anterior … más aún si la norma del artículo 174 del código del ramo está comprendida dentro del Título De la Protección a la Maternidad y en dicha norma se otorga al Juez una facultad que en este caso ha ejercido en plenitud, al no estimar suficiente la sola comprobación mecánica de la situación de hecho de haberse producido el término el con-trato por ve nacimiento del plazo convenido….".
Argumentación que se funda en disposiciones constitucionales y de tratados internacionales
- La Corte de Apelaciones de San-tiago(27) ha señalado en su Conside-rando Octavo: "Que, por otra parte, la protección a la maternidad con-templada en nuestra legislación la-boral (Título II del Libro II del Código del ramo), es expresión de principios y derechos ampliamente valorados en nuestra sociedad y que se encuen-tran garantizados en la Constitución Política del Estado. En efecto, la Constitución no sólo declara o reconoce que la familia es el núcleo fun-damental de la sociedad, sino que obliga al Estado, a darle protección y propender a su fortalecimiento y a la ley, a proteger la vida del que está por nacer. En términos similares se expresan algunos Tratados Inter-nacionales, que reconocen en la fa-milia "el elemento natural de la so-ciedad y establecen que se le debe "conceder la más amplia protección y asistencia posibles , así como "especial protección a las madres, durante un período de tiempo razo-nable antes y después del parto , durante el cual habrá de concedér-seles "licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de segu-ridad social , como señala en su artí-culo 10, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales adoptado por las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 y vigente en nuestro país a partir del Decreto Nº 326, publicado en el Dia-rio Oficial de 27 de mayo de 1989, por nombrar tan sólo uno de aque-llos".

- La Corte de Apelaciones de San-tiago ha señalado en sus Considerando Séptimo: "Que hacer realidad la garantía del inciso segundo del nu-meral 1º del artículo 19 de la Consti-tución Política de la República es un imperativo que, a juicio de este tribu-nal, pasa por el superior respeto al insubstituible rol procreador del géne-ro femenino, al que el conglomerado social todo ha de prodigar –¡cómo no la judicatura!– condiciones de desarrollo espiritual y material plenamente respetuosas de su sagrada condición engendradora, al modo como peren-toriamente manda el inciso cuarto del artículo 1º de la misma ley primera"; Agrega su Considerando Décimo: "Que en la resolución de lo pendiente la judicatura en caso alguno puede prescindir del contenido de normas del derecho interno como del externo, inspiradas del rol social del trabajo, en cuanto más cuando se trata de una dama encinta. En el ámbito del derecho local resaltan en este aspecto los artículos 2º incisos primero, tercero, cuarto y octavo, y 5º inciso primero del Código. En el derecho internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3, 24.1 y 28); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 7.a) i), 10.2 y 3 y 12.2.a); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 3., 11.1.f), 11.2.a) y b); la Conven-ción Americana (artículos 4.1. y 19); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3.1.) Es a la luz de los principios trasuntados por esta preceptiva que en cada caso debe ser jurisdiccionalmente protegido el insti-tuto del fuero maternal".

Argumentación que se funda en la innecesariedad de la modalidad contractual

- La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en su Considerando Sexto: "Que, en la especie, no se discute que las partes estaban vinculadas por un contrato a plazo fijo, sin embargo, los antecedentes que obran en autos permiten sostener que la modalidad bajo la cual fue contratada la demandada, no hace a la esencia del trabajo para el cual fue reclutada, toda vez que ésta debía desempeñar funciones de dependiente en un establecimiento comercial –específicamente en una Óptica– lo que implicaba, como reza el contrato, atención de pacientes, orden y aseo del local, trámites administrativos, obtención de cristales, etc.

En consecuencia, si bien parece razonable que, inicialmente, se la contratara por un período de prueba..., las características de la función para la cual era requerida hacían del todo innecesario que el contrato se renovara estableciendo nuevamente un plazo de término, más aún si, como ha destacado la propia demandante, la demandada era la única dependiente que atendía en el local, con un horario continuado…". Concluyendo en su Considerando Nueve que: "…ponderando los antecedentes previamente analizados, a juicio de este tribunal no existe mérito suficiente para conceder autorización al demandante para poner término al contrato de la demandada, toda vez que pese a que el contrato suscrito era uno de plazo fijo, en este caso concreto dicha modalidad no reviste el carácter de esencial al tipo de trabajo para el cual fue contratada la trabajadora, por lo que no concurren razones que justifiquen su separación, habida consideración que la demandada está amparada por un fuero maternal que obliga al Estado a tomar todas las precauciones que fueren necesarias para resguardar la vida del que está por nacer, así como para proporcionarle a la madre las condiciones de estabilidad y sustento que le permitan el más pleno desarrollo de su hijo y de la familia toda." En el mismo sentido, encontramos un fallo del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.

Argumentación que se funda en la modalidad contractual habitual de la empresa

- Fallo de la Corte Suprema, Considerando Tercero: "…es posible concluir que era una práctica habitual de la actora celebrar este tipo de pactos y luego, bajo ciertas circunstancias, convenir en uno sin límite temporal, lo que les llevó a concluir la discriminación que importa la actitud de aquélla con ocasión del estado de gravidez de la dependiente."

Argumentación que se funda en la indiscriminación absoluta laboral

- En fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, en su Considerando Décimo Primero señala: "Que en la especie, la parte demandante se ha limitado a solicitar la extinción de la relación laboral por vencimiento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón de abono a la procedencia de su pretensión.

Nuestro Máximo Tribunal ha resuelto al respecto que: "es improcedente pretender ponerle término al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparente que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía constitucional de la "Indiscriminación Absoluta Laboral (Corte Suprema, sentencia 06.04.1996, rol 6.165. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. Código del Trabajo. Diciembre 2001, LexisNexis Chile, página 489)".

- En fallo del 1º Juzgado del Trabajo de Santiago(33), en su Considerando Noveno se señala: "Que en la especie, la parte demandante se ha limitado a solicitar la autorización para poner término a la relación laboral invocando como fundamento de su pretensión únicamente el vencimiento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón o circunstancia atendible al efecto. DECIMO: Que nuestra Corte Suprema ha resuelto en fallo 06.04.1996, rol 6.165. que "es improcedente pretender ponerle térmi-no al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparente que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía constitucional de la "Indiscriminación Absoluta Laboral, tesis a la que adhiere esta sentenciadora UNDECIMO: Que en consecuencia, ante un contrato de plazo fijo, es facultativo para el juez conceder o no la autorización para proceder al despido de una trabajadora en estado de embarazo, y en este caso, se privilegiará la protección de la maternidad, atendido que se ha expuesto como único fundamento de la solici-tud la llegada del plazo, y que las funciones que desarrollaba la trabajadora aforada no necesariamente son temporales, por lo que no se dará lugar a la solicitud de desafuero".

- En fallo del 1º Juzgado del Trabajo de Santiago(34), conociendo de una tutela, en su Considerando No-veno letra f) señala: "En lo que respecta a la infracción al artículo 2º del Código del Trabajo, que refiere la denunciante respecto a la discriminación en su calidad de mujer embarazada, frente a la constatación de que se ha dado cuenta en el considerando precedente, debemos precisar el concepto de discriminación y al ámbito en que se aplica su noción en materia laboral. La Dirección del Trabajo al respecto en su dictamen N° 3704/134 de 2004, que aborda íntegramente el tema, desde antes de entrar en vigencia el nuevo procedimiento de tutela. En primer término define el concepto de igualdad, para decir que este principio, es reconocido como valor superior dentro de las bases de la institucionalidad en el artículo 1° de la Carta Fundamental, el que en su inciso primero dispone: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 Nº 2 que: "La constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley". La Constitución Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad. El principio señalado es recepcionado con individualidad propia en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, que dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". El derecho a la no discriminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto: "Son contrarios a los princi-pios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discri-inación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación". El dictamen de la Dirección del Trabajo pone de relieve que en esta materia, nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental. Siendo así, el derecho a la no discriminación constituye, como todo derecho fundamental, un límite a los poderes empresariales, reconocido en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, el que reconoce "la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales...", actuando en nuestro sistema jurídico laboral como ejes modeladores y conformadores de la idea de la "ciudadanía en la empresa", límites infranqueables de los poderes empresariales. El dictamen de la Dirección del Trabajo continúa su análisis señalando que la noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes, la igualdad en la ley (igualdad de derechos) y, la igualdad ante la ley (igualdad de trato) En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico. La discriminación no es un simple problema de desigualdad. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).

El dictamen de la Dirección del Trabajo concluye señalando que el derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emerge como límite a los poderes empresariales. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma."

Finalmente, este artículo expuso diversas argumentaciones que invocan los sentenciadores al momento de rechazar una demanda de desafuero maternal, no obstante lo anterior, ha quedado claro que por el hecho de ser ésta una "facultad", ellos no requerirían fundar su decisión. Sin embargo, en los fallos es común encontrar los argumentos que la motivan.

Por lo anterior, si se pretende que se rechace una solicitud de desafuero, debemos proveer a los jueces de dichos argumentos "adicionales o complementarios", los cuales podremos reconocer luego de una entrevista cuidadosa , la que puede permitir descubrir, por ejemplo, que al interior de una empresa existe una modalidad de contratación que perjudica directamente a las mujeres embarazadas o bien que la labor para la cual fue contratada, de manera alguna justifica la contratación a plazo.

 

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